3- آنچه که بوسیله آیات و روایات در امر به شلاق زدن زناکار و قطع دست سارق و موارد مشابه ثابت مى گردد این است که حکم شرعى بر واقع زنا یا سرقت حمل مى شود و یک حکم تکلیفى متوجه قاضى بعنوان یک مکلف جهت اجراى حد بر موضوع واقعیش نیست - همانند مورد حکم تکلیفى «خمر ننوشید» که حکم متوجه شخص مکلف جهت اجراء است - بلکه قانونگذارى در امور کیفرى جهت وضع مجازات در انواع جرائم به بیان امرى صورت گرفته است. و شاید جهت آن، اهتمام به لزوم اجراى مجازات و تعطیل نشدن احکام کیفرى در جامعه باشد اما شرائط اجراى مجازات و کسیکه حق اجراى مجازات را دارد و یا چگونگى اثبات جرم علیه متهم از مسائلى هستند که از قلمرو دلالت آن آیات و روایات خارج هستند بنابراین امکان استناد به اطلاق آن ادله در جهت نفى هر گونه شرطى براى اجراى آن احکام مانند شرط بینه یا سوگند براى اثبات آن جرائم، وجود ندارد. بویژه آنکه حسب ارتکاز عقلائى حقوق و مسؤولیت مدنى و کیفرى در مقام دعوى و اختلاف جهت اجراى حکم علیه شخصى نیازمند اثبات ظاهرى است و تنها ثبوت واقعى آنها بدون اثبات ظاهرى براى کیفر رساندن متهم بوسیله آنها کافى نیست و هیچگونه اطلاقى براى ادله اى که دال بر مجازات علیه عناوین واقعى جرمها است وجود ندارد تا به آنها در جهت صحت حکم قاضى بر طبق علم شخصى وى به ادعاى اینکه ظاهر آن ادله دلالت در ترتب مجازات و حد بر صدور واقعى جرم دارد، استناد شود. بهر شکل ادله پیش گفته در مقام بیان کلى حکم کیفرى است اما چگونگى کیفر رساندن بزهکاران و اثبات حکم علیه آنها مقام دیگرى است که خارج از قلمرو دلالت آن ادله است بنابراین به منظور چگونگى اجراى کیفر باید به ادله دادرسى و ادله چگونگى اقامه دعوى و اثبات یا رد آن و شرایط کسیکه قضاوت مى کند و اینکه چگونه قضاوت وى نافذ علیه دیگران است، توجه شود. در غیر اینصورت استفاده همه این مطالب از اطلاق ادله کلى وضع مجازات، خلط بین دو حکم کیفرى و قضائى و دو مقام وضع قوانین کیفرى و قوانین دادرسى است. @tafaqqoh

بعضى از فقها که جمعى نیز از آنها پیروى کردند با استدلال به آیات حدود چنین فرمودند: قاضى مى تواند بر طبق علم خود حکم کند زیرا علاوه بر اجماع مکرر در کلمات فقها، آیات شریفه الزانیة و الزانى فاجلدوا کل واحد منهماص;26#÷ ماة جلدة، و السارق و السارقة فاقطعوا ایدیهما، دلالت دارند بر اینکه اگر امام در مورد کسى قبل از دادرسى یا بعد از آن آگاه شود که وى سارق یا زناکار بوده است بر امام واجب است تا مطابق علم خود با استناد به آیات حکم اجراى حد دهد. در نتیجه هنگامیکه این امر درباره حدود شرعى ثابت باشد در مورد اموال نیز ثابت است زیرا کسى که این معنى را در حدود قایل است در اموال نیز مى پذیرد. سپس افزودند: اگر گفته شود از کجا حدس زدید که خداوند منان در این آیات مجرمى را ارائه کرده که قضات علم به جرم وى پیدا کردند نه اینکه خودش نزد آنها اقرار به رقت یا زنا کرده و یا شهود علیه او شهادت داده باشند پاسخ مى دهیم، کسیکه اقرار به زنا یا سرقت کند و یا اینکه شهود علیه او شهادت به زنا یا سرقت دهند نمى توان آنها را زناکار یا سارق نامید البته ما درباره آندو بدلیل پیروى از شرع حکم مى کنیم اما زناکار حقیقى کسى است که عمل زنا را انجام دهد و قاضى بدان علم پیدا کند چنانچه در مورد سارق نیز همینطور است بنابراین حمل دو آیه پیش گفته بر مورد علم قاضى سزاوارتر از حمل آندو بر مورد شهادت و اقرار است. اما استدلال ایندسته از فقهاء درست نیست زیرا عناوین و تاسیسات در موضوعات احکام کیفرى ظاهر در وجود واقعیشان هستند نه اینکه موصوف به وصف علم باشند همانطوریکه موضوع حد زنا و سرقت فردى نیست که اقرار به زنا یا سرقت کرده باشد یا اینکه شهود علیه آندو شهادت داده باشند همینطور نیز کسیکه زنا یا سرقت از او دانسته شود موضوع حد نخواهد بود بلکه موضوع حد زنا و سرقت زانى و سارق واقعى هستند و دلیل ترتب حد بر عناوین و تاسیسات کیفرى، همانند دلیل ترتب حقوق و احکام دیگر، بر موضوعات واقعیشان مى باشد بطور نمونه آیا مى شود از دلیل ضمان اشتغال ذمه کسیکه مال دیگرى را تلف کرده و یا از دلیل دیه قتل خطائى صحت حکم قاضى را بر طبق علم خود در حقوق مردم استفاده کرد؟! وقتیکه چنین استنباط و استفاده از این ادله ممکن نباشد در مورد حقوق الهى نیز چنین استفاده اى از ادله آن حقوق ممکن نیست زیرا ادله حقوق الهى فقط دلالت بر ثبوت حق الهى بر موضوع واقعیش دارد که ما از آن تعبیر به حکم کیفرى کردیم اما چگونگى اثبات قضائى آن علیه متهم و مجازات وى، که از آن تعبیر به حکم قضائى نمودیم از اساس، خارجِ قلمرو دلالت آن ادله مى باشد در اینمورد تفاوت بین اینکه خطاب آیات حدود متوجه عموم مردم یا خصوص حاکمان باشد وجود ندارد زیرا در هر دو صورت ارشاد به قانونگذارى اصل مجازات است به اینکه هر گاه شخصى مرتکب زنا یا سرقت گردید حد و مجازات وى در ریعت شلاق یا قطع دست است اما چگونگى اثبات جرم مربوط به ادله قضائى و طرق اثبات جرائم است که از آن تعبیر به اصول اثبات مى شود. اگر گفته شود چه فایده اى در ثبوت حکم کیفرى بر موضوع واقعیش قابل تصور است در حالیکه فرض بر این است که حکم کیفرى هرگز بجاى حکم قضائى اثباتى کفایت نکند. پاسخ داده خواهد شد این مطلب علاوه بر اقتضاى طبیعت آن در اینکه حکم کیفرى به موضوع واقعیش تعلق مى گیرد و حکم قضائى مانند احکام ظاهرى، اثباتى مى باشد. فوائد زیادى در پى خواهد داشت که به بعضى از آنها اشاره مى کنیم: الف: امکان نقض حکم قاضى در صورتیکه علم به اشتباه وى باشد وجود دارد. ب: امکان ترتب اثر حکم کیفرى واقعى هنگامیکه حق خاصى مانند دیه و قصاص باشد، وجود دارد لذا استیفاء آن حق اگر چه مطابق حکم قضائى ثابت نشده باشد صحیح است. @tafaqqoh

خلاصه اینکه اعتبار و حجیت علم قاضى همانند اعتبار بینه و قسم نیازمند دلیل است و اینگونه نیست که اعتبار علم قاضى مطابق قاعده باشد تا نفى یا رد آن نیازمند دلیلى باشد و مساله طریقیت ذاتى براى علم به لحاظ متعلق علم و آثار متعلق آن حتى نسبت به قاضى و علم او به امور واقعى ربطى به مورد بحث ما ندارد. فصل دوم: بررسى ادله اعتبار و حجیت علم قاضى در این فصل به ادله اى مى پردازیم که اعتبار و حجیت علم قاضى به آنها استناد شده است سپس با بررسى و نقد هر یک از آنها دلالت آن ادله را مورد تحقیق قرار مى دهیم. 1- اولین دلیل بر اعتبار علم قاضى اجماع است، که در کتاب ریاض چنین بیان شده است: «آیا بر غیر امام نیز ممکن است که بر طبق علم خود در حقوق مردم و حقوق خدا قضاوت کند؟ دو نظر در اینجا وجود دارد که ظاهرتر و مشهورتر آن - همانند مورد امام معصوم(ع) - قایل به جواز هستند بلکه عموم فقهاء متاخر موافق با این نظر هستند. صریح انتصار، خلاف، غنیه، نهج الحق، و ظاهر سرائر دلالت بر وجود اجماع امامیه بر این مطلب دارند و اجماع نیز حجت است. علاوه بر آنکه ادله زیادى را نیز بیان فرمودند: «ظاهر کلام صاحب ریاض در این است که هر دو نظر در مورد حقوق خدا و حقوق مردم وجود دارد لکن نظر مشهورتر قایل به حت حکم قاضى بر طبق علم شخصى است. اما در کتاب جواهر چنین آمده است: «قضات غیر از امام معصوم(ع) نیز مى توانند بر طبق علم خود در حقوق مردم قضاوت کنند ولى در مورد حقوق خدا دو نظر وجود دارد که نظر صحیح تر جواز قضاوت بر طبق علم شخصى است و در کتابهاى انتصار، غنیه، نهج الحق و ظ اهر سرائر و همچنین بنابر آنچه از خلاف شیخ طوسى، نقل شده، اجماع بر این مطلب داریم و اجماع نیز حجت است. ظاهر کلام صاحب جواهر این است که دو نظر در خصوص حقوق خدا وجود دارد - چون در مورد حقوق مردم همه قایل به جواز حکم قاضى بر طبق علم شخصى هستند، مگر بنا به آنچه که در انتصار به ابن جنید نسبت داده شده به اینکه قاضى نمى تواند بر طبق علم خود در هیچیک از حقوق مردم و حدود الهى حکم نماید، همانطوریکه شهید ثانى در مسالک نیز به ابن جنید نسبت دادند که ایشان در کتاب احمدى خود چنین فرمودند: «قاضى در حدود الهى مى تواند به علم خود حکم کند ولى دوباره حقوق مردم فقط توسط اقرار و بینه حکم مى کند.» و چنین نظرى به معناى وجود دو دیدگاه درباره حقوق مردم نیز مى باشد مگر اینکه منظور شهید ثانى غیر از ابن جنید، فقهاء دیگرى باشد چون ایشان از هیچیک فقهاء ما نظر عدم جواز حکم قاضى را بر طبق علم خود در حقوق مردم نقل نکردند. @tafaqqoh

اما دیدگاه تفصیل بین حقوق خدا و حقوق مردم که در اولى قایل به عدم جواز و در دومى قایل به جواز حکم قاضى بر طبق علم شخصى است مورد اختیار جمعى از فقیهان ما قرار گرفته است. شیخ طوسى در نهایه مى فرماید: «هنگامیکه امام کسى را مشاهده کند که زنا مى کند یا خمر مى نوشد بر او لازم است تا علیه آن شخص حد، جارى کند و منتظر اقامه بینه یا اقرار بزهکار نباشد البته چنین اختیارى مخصوص شخص امام است و قاضى غیر معصوم گرچه صحنه جرم را مشاهده کند ولى جهت اجراى حد نیازمند اقامه بینه یا اقرار فاعل است. اما قتل و سرقت و قذف و سایر حقوق مسلمانان از حد و تعزیر را قاضى نمى تواند به صِرف مشاهده خود اجراى حد نماید مگر آنکه صاحب حق آنرا مطالبه کند چنانچه صاحب حق، اجراى حد را از قاضى درخواست کند بر قاضى لازم است تا آنرا اجراء نماید و در صورتیکه علم به وقوع جرم داشته باشد لازم نیست بر اساس آنچه که بیان کردیم منتظر بینه یا اقرار بزهکار باشد.» ظاهر ابتداء و انتهاء این عبارت دو تفصیل را نزد شیخ طوسى ثابت مى کند. اول: تفصیل بین قاضى معصوم و قاضى غیرمعصوم نسبت به حقوق خدا مانند زنا، سرقت. بنابراین هنگامیکه امام معصوم(ع) بوقوع زنا یا سرقت علم پیدا کند بر او لازم است تا علیه مرتکب آن حد جارى کند، و با مشاهده ارتکاب آن جرائم منتظر بینه یا اقرار فاعل جهت اثبات آنها نباشد، بخلاف اینکه قاضى معصوم نباشد. دوم: تفصیل بین حقوق خدا و حقوق مردم. هر قاضى خواه آنکه امام معصوم باشد یا نباشد نمى تواند در حقوق مردم اجراى حد نماید مگر آنکه صاحب حق آنرا از قاضى درخواست کند، پس اگر صاحب حق اجراى حد را از قاضى طلب کند بر او لازم است تا حد را اجراء کند و در صورتیکه علم به قضیه وقوع جرم داشته باشد منتظر بینه یااقرار فاعل نخواهد بود. این تفصیل اقتضاى آنرا دارد که قاضى غیرمعصوم نیز در صورتیکه علم به وقوع جرم یا شبه جرم داشته باشد جهت استیفاى حق در حقوق مردم منتظر بینه یا اقرار بزهکار نمى ماند. عبارت مبسوط شیخ طوسى «ره» نیز به همین مطلب اشعار دارد از آن جهت که فرمودند: «اجراى حد با استناد به علم قاضى در غیر از حدود نزد ما ثابت است و در میان فقیهان ما نیز کسانى هستند که حتعى در حدود نیز قایل به همین راى هستند. ابوصلاح حلبى از فقیهان پیشین امامیه در کتاب کافى خود تحت عنوان (فصل فى العلم بما یقتضى الحکم) مى فرماید: «علم قاضى به آنچه که اقتضاى تنفیذ حکم را دارد از صحت آن کفایت مى کند و از اقرار و بینه و سوگند بى نیاز است خواه آنکه قاضى در حال صدور حکم آگاه شود یا آنکه قبل از آن علم پیدا کرده باشد زیرا هنگامیکه قاضى آگاه، به مقتضاى علم خود راى مى دهد از آرامش وجدان برخوردار است.» سپس در پایان این فصل فرمودند: «اگر امام(ع) آگاه به جرمى باشد که موجب حد میگردد بر او لازم است تا حد را جارى کند چون او معصوم بوده و از اشتباه در امان است اما قاضى غیر امام معصوم که احتمال کذب بر او مى رود نمى تواند به مقتضاى علم خود حکم کند زیرا، اولا اجراى حد وظیفه او نیست و ثانیا، در این حالت او شهادت علیه غیر به زنا یا لواط و یا غیر آندو مى دهد در حالیکه شهادت یکنفر به این امور قذفى است که موجب حد علیه خودش مى شود اگر چه در واقع آگاه به وقوع جرم باشد. @tafaqqoh

همین مطلب را ابن حمزه در کتاب وسیله تصریح نمودند: «قاضى که از اشتباه در امان باشد مى تواند بر طبق علم خود در حقوق مردم حکم کند وى امام در همه حقوق مردم و خدا مى تواند بر طبق علم خود حکم کند.» از مجموع مطالب پیش گفته نتائج زیر بدست مى آید: الف) هیچگونه اجمالى دال بر عدم جواز حکم قاضى بر طبق علمش با توجه به مخالفت شیخ طوسى «ره» و حلبى و ابن حمزه و ابن جنید، بعلاوه تصریح شمار زیادى از فقهاء ما به دو نظر در این مساله، وجود ندارد. ب) در مورد حقوق مردم اگر چه بغیر از ابن جنید کسى با صراحت نظر عدم جواز حکم قاضى را بر طبق علم شخصى نقل نکرده است لکن از آنجائیکه ابن حمزه قول به جواز را مقید به صورتى کرده است تا قاضى از اشتباه در امان باشد و همچنین شیخ طوسى در مبسوط فرمودند: «به عقیده ما چنانچه قاضى از اشتباه در امان باشد مى تواند بر طبق علم خود حکم کند و در غیر اینصورت نباید حکم دهد.» چنین به نظر مى رسد مساله اجماع روشنى ندارد بلکه از جهت نفى و اثبات مستند به تعلیلها و استدلالهاى فقهى بوده است زیرا براى عدم جواز حکم قاضى بر طبق عملش، استدلال به حدس و گمان شده است که موجب اشتباه قاضى میگردد. بنابراین در امان بودن از اشتباه بعنوان قیدى براى قاضى که بر طبق علم خود حکم کند قرار داده شده است. علاوه بر آن، بامراجعه به عبارتهاى فقیهان پیشین و استدلالهاى آنها که دلالت بر استناد آنها در نظر جواز بشکل مطلق، یا به صورت تفصیلى بین صورتها، به وجوه و ادله اى مى کند که اجماع پیش گفته را در احتمال داشتن مستند و مدرکى قرار مى دهد و چنین اجماعى حجت نیست. 2- دومین دلیل استناد به خطابهاى حدود و امر به اجراى آنها علیه سارق و زانى است، همانطور که گذشت اولین کسى که به این دلیل استناد کرد سیدمرتضى «ره» در کتاب انتصار است و صاحب جواهربشکل بهترى آنرا بدینگونه تقریر فرمودند: «علاوه بر تحقق حکم معلق بر عنوانى که، فرض در حصول علم بدان عنوان است مانند خطاب خداوند در قرآن - السارق صامل آیات در چاپ نوشته شود. و السارقة ... الزانیة و الزانى ... تا آخر آیات ... و خطابهاى متوجه حاکمان، هنگامیکه آنان علم به تحقق وصف سرقت یا زنا پیدا کنند بر آنها واجب است تا طبق آن عمل کنند زیرا شخص سارق یا زانى کسى است که متصف به وصف سرقت یا زنا باشد نه اینکه اقرار به زنا یا سرقت کرده باشد و یا اینکه بینه علیه آنها اقامه شده باشد. زمانیکه چنین مطلبى درباره حدود ثابت نشود بطریق اولى در موارد غیر حدود نیز ابت خواهد بود.» اما همانگونه که مى دانیم تعلیق حکم در اینگونه خطابها که بر وجود واقعى عنوان کیفرى است دلیلى بر توجه آنها به مقام ثبوت و وضع قانون است نه اینکه مقام اثبات و چگونگى اجراى قانون منظور نظر باشد. یعنى توجه خطابها به تقنین مجازات علیه موضوعات واقعى کیفرى است اما چگونگى اثبات آن موضوعها و کیفر رساندن مجرم، مربوط به مقام قضاوت و دادرسى و اثبات دعوى و جرم است که خارج از قلمرو آن خطابها است چنانچه در همه ادله قوانین مدنى و جزائى دیگر نیز به همین شکل است و تنها توجه خطاب به حاکمان اقتضاء ندارد که مقام اثبات و اجراء منظور نظر باشد بلکه دلالتى بر وضع قوانین کیفرى و مقام ثبوت مجازات بر جرائم است. @tafaqqoh

اما مساله حجیت و اعتبار ذاتى علم براى کسانى که علم به موضوع یک حکم پیدا مى کنند از بحث قضاوت و دادرسى خارج است تا چه رسد به اینکه چنین حکمى علیه دیگران نافذ باشد. گفته شده است چنانچه خطابهاى آیات شریفه متوجه حاکمان باشد همین نکته قرینه اى است تا دلالت بر نظر آیات به حکم قضائى و دادرسى داشته باشد یعنى حکمى که مربوط به مقام اثبات و کاربردى باشد در نتیجه دلالت بر کفایت علم به واقع جهت صدور حکم کیفرى و قضائى مى کند بنابراین قاضى مى تواند طبق علم شخصى خود حکم دهد و چنین حکمى به حسب ادله نفوذ حکم حاکم، بر دیگران معتبر و نافذ است ولى این استظهار از آیات درست نیست زیرا اگر نکته آن در لغو بودن وضع حکم کیفرى بر موضوع واقعى و تشریع حکم قضائى بر چگونگى احراز و اثبات موضوع باشد پیشتر گفتیم که چنین نکته اى صحیح نیست و هرگز وضع احکام بدین شکل لغو نیست و اگر نکته آن در توجه خطاب آیات به حاکمان باشد علاوه بر آنکه اصل چنین ادعائى درست نیست زیرا دلیلى بر تقیید آیات به چنین قیدى نداریم و حاکم نیز باید آنچه را که حکم کیفرى است بشناسد. بنابراین آیات در مقام ارشاد به حکم کیفرى است بدون آنکه توجهى به حکم قضائى داشته باشد در حالیکه حکم قضائى، حکم دیگرى غیر از حکم کیفرى است. چنین تصور نشود که با ضمیمه نمودن ادله حدود و حقوق به دلیل نصب یا امر به قضاوت مجتهدین و با توجه به اینکه رد آنها، رد خداوند تبارک و تعالى است و همچنین از آنجائیکه ادله حدود و حقوق دلالت بر ثبوت حد یا حق بر موضوع واقعیش دارد، پس در نتیجه صحیح آنست که قاضى بر واقع حکم کند و ادله نصب و امر به قضاء نیز دلالت بر اعتبار و نفوذ حکم قضائى قاضى بر دیگران دارد. بنابراین هر دو جهت دادرسى، یعنى حکم بر موضوع واقعى و نفوذ علیه دیگران ثابت مى شود. چون همانگونه که بیان شد علم در مطلق استنادها و صدور حکم و قضاوتها موضوعیت دارد بنابراین هیچیک از دو دسته ادله پیش گفته حتى با ضمیمه یکى به دیگرى نمى تواند نتیجه مورد نظر را تامین کند زیرا مفاد هر یک از آندو دسته ادله خارج ارتباطى با اعتبار قضائى ندارد و هیچ ملازمه اى عقلى و عرفى میان آندو و اعتبار قضائى نیست بویژه آنکه آندو دسته ادله بشکل منفصل در خطابهاى جداگانه اى وارد شده اند. 3- دلیل سوم را صاحب جواهر چنین بیان فرمودند: «علم قاضى از بینه اى که اراده کشف واقع از آن مى شود قویتر است.» ظاهر منظور صاحب جواهر این است، وقتیکه بینه در مقام قضاوت و صدور حکم حجت باشد بدیهى است که اعتبار آن به جهت کاشفیت و طریقیت است نه اینکه بصورت موضوعیت و وصفیت باشد بنابراین علم قاضى به لحاظ اعتبار و حجیت سزاوارتر است زیرا کاشف بودن علم قاضى و طریقیت آن به واقع قویتر از بینه اى است که در موضوع قضاوت و صدور حکم کاشف شمرده مى شود. اما این دلیل نیز اشکال دارد زیرا علم عالم نزد وى کشفى قویتر و اعتبارى محکمتر از چیزهاى دیگرى که طریقى به احکام واقعى هستند، دارد اما نسبت به دیگران کما اینکه در مورد قضاوت مطرح است اینچنین نیست چون در اینمورد نفوذ حکم قاضى علیه دیگران مطرح است در حالیکه قاضى بعنوان یک شاهد در نزد شارع علم او قویتر از بینه و یا مدعى و منکر نیست بلکه بینه عادل از جهت تعداد شهادت قویتر از قاضى است و شارع نیز به علم یکنفر گرچه قاضى باشد بسنده نمى کند علاوه بر آنکه بررسى جهت موضوعیت در اعتبار قضائى بینه و سوگند مضاف بر کاشفیت آن قابل توجیه است. بنابراین وجهى براى استدلال به اولویت پیش گفته باقى نمى ماند. @tafaqqoh

4- دلیل چهارم بر اعتبار علم قاضى را نیز صاحب جواهر فرمودند: «قضاوت نکردن قاضى بر طبق علم شخصى مستلزم فسق او یا استنکاف از صدور حکم است که هر دو آن جایز نیست بطور نمونه هنگامیکه مردى زوجه خود را سه بار در محضر قاضى طلاق مى دهد و سپس آنرا انکار مى کند ادعاى مرد همراه با سوگند وى قبول مى شود در حالیکه اگر قاضى بر خلاف علم خود طبق سوگند مرد، به تسلیم زوجه به مرد را حکم کند فسق او ثابت مى شود و در غیر اینصورت استنکاف بى جهت از صدور حکم لازم مى آید.» این استدلال دچار اشکال دور باطل است زیرا زمانى حکم بر خلاف علم قاضى موجب فسق او است که قبل از آن، اعتبار علم قاضى در مقام قضاوت و دادرسى ثابت باشد و همچنین زمانى استنکاف بى جهت از صدور حکم لازم آید که قبل از آن، جواز حکم بر طبق علم شخصى ثابت شده باشد البته اگر چه از ادله اعتبار بینه و سوگند طریقیت آندو، بگونه اى استفاده مى شود که در صورت علم به خلاف، آندو اعتبارى ندارند بنابراین حکم بر طبق آندو در صورت علم به خلاف آنها صحیح نیست. پس تا زمانیکه اعتبار و حجیت علم قاضى ثابت نشده باشد حکم بر طبق آن صحیح نیست و استنکاف از صدور حکم مستند به دلیل عدم حجت و اعتبار قضائى نزد قاضى مى شود و قاضى مى تواند دعوى را به قاضى دیگرى ارجاع دهد و نزد او شهادت به آنچه که مى داند و یا به آنچه که اقرار به طلاق از آن انتزاع مى شود، بدهد. 5- پنجمین دلیل بر اعتبار علم قاضى نیز مطلبى است که در کتاب جواهر آمده است: «قضاوت نکردن قاضى بر طبق علم شخصى، مستلزم عدم وجوب انکار منکر و عدم وجوب اظهار حق در صورت امکان ابراز و صدور حکم بر طبق آن است در حالیکه فرض اول باطل است پس فرض دوم متعین است توضیح اینکه در صورتیکه قاضى علم به بطلان ادعاى یکى از دو طرف دعوى داشته باشد، اگر باز داشتن از باطل بر او واجب نباشد فرض اول یعنى عدم وجوب انکار منکر و عدم وجوب اظهار حق لازم مى آید و در غیر اینصورت مطلوب مورد نظر یعنى قضاوت کردن قاضى بر طبق علم شخصى جهت اظهار حق و انکار منکر ثابت مى شود.» منظور صاحب جواهر «قد» این است که ادله وجوب انکار منکر و اظهار حق در صورت امکان ابراز آن، مستلزم این دلالت است که قاضى بر طبق علم خود حکم کند. اما این استدلال نیز درست نیست زیرا: الف: انکار منکر و اظهار حق، بیگانه از جواز حکم قاضى بر طبق علم شخصى و نفوذ آن علیه دیگران است چه بسا بر قاضى واجب باشد تا ادعاى یکى از دو طرف اختلاف را انکار کرده و او را نصیحت و امر به معروف کند و یا اینکه او را توصیه به اقرار کند اما با همه این امور، او نمى تواند بر طبق علم خود حکم کند بلکه قضاوت او به چیزى واجب است که بینه بر آن اقامه گردد البته در صورتیکه اعتبار بینه بطور موضوعیت و نه بصور طریقیت ثابت شده باشد. کما اینکه همین حالت در مورد کسیکه علم به اشتباه حکم قاضى به نفع یکى از دو طرف اختلاف دارد بنابر اینکه قایل به اعتبار حکم قاضى حتى در صورت علم به اشتباه وى باشیم، وجود دارد. زیرا بر کسیکه عالم به خلاف قاضى است واجب است تا محکوم له را به حسب اینکه بحکم قاضى چیزى را تصاحب کرده متجاوز مى داند، انکار کند و او را علیرغم نفوذ حکم قاضى از ارتکاب معصیت و تجاوز باز دارد. البته ممکن است نوعى ملازمه عرفى - بعد از فرض طریقیت بینه و سوگند در مقام دادرسى دست کم در بعضى از موارد بین وجوب اطهار حق و انکار منکر توسط قاضى، و حرمت حکم به خلاف آنچه را که قاضى آنرا منکر مى داند، ادعا شود. لکن هرگز با جواز حکم به آنچه که قاضى بدون بینه و سوگند عالِم است تلازمى برقرار نمى شود مگر آنکه دلیلى بر وجوب حکم بر طبق علم قاضى و عدم جواز استنکاف از صدور راى وجود داشته باشد که این خود اول بحث است. ب: هیچ دلیلى بر اظهار حق بصورت پیش گفته وجود ندارد زیرا اگر به ادله نهى از منکر استناد شود اینکار متضرع بر تحقق منکر است در حالیکه با توجه به احتمال وجود عذرى براى مدعى، اثبات منکر منتفى است مثل اینکه مدعى معتقد به حقانیت واقعى یا ظاهرى خود باشد. بنابراین دلیل پیش گفته اخص از مدعا است مگر اینکه با ضمیمه دیدگاه عدم قول به فصل دلالت دلیل را تمام بدانیم اگر به ادله حرمت کتمان استناد شود چنین ادله اى اختصاص به موارد کتمان شهادت و بینه یا کتمان ادله نبوت و اساس دین و تبلیغ احکام آن و مانند آنها... دارد و همه اینها از بحث صدور حکم قاضى بر طبق علم شخصى است. @tafaqqoh

6- ششمین دلیل در عبارت محقق کلینى آمده است در این دلیل به آیات شریفه اى استناد شده است که دلالت بر لزوم حکم قاضى از حیث منطوق و مفهوم طبق آنچه که خداوند نازل کرده است مى نماید. و آن آیات عبارتند از: (الف)- «انا انزلنا الیک الکتاب بالحق لتحکم بین الناس بما اریک الله و لاتکن للخائنین خصیما.» (ب)- «... و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون.» (ج)- «... و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظالمون.» (د)- «... فاحکم بینهم بما انزل الله و لاتتبع اهواءهم...» استدلال به این آیات اینچنین است که آنها امر به صدور حکم قاضى طبق آنچه که خداوند نازل کرده است مى کنند یعنى قضاوت قاضى بر طبق حکمى است که خداوند سبحان نازل کردند و آن حکم را بر یک موضوع واقعى وضع کردند پس اگر نزد قاضى موضوعى ثابت شود و نسبت به آن بعنوان موضوعیکه حکمى کلى از طرف خداوند بر آن وضع شده است علم پیدا کند ولى حکم را طبق آنچه که خداوند نازل کرده است صادر نکند مطابق تعبیر آیات پیش گفته، فاسق، ظالم، وکافر خواهد بود. به بیانى دیگر آنچه که از این آیات استفاده مى شود این است که موضوع دادرسى و صدور حکم قاضى تحقق عنوانى است که خداوند سبحان از آن یاد کرده و حکمى بر آن وضع کرده است پس علم به آن عنوان، علم به موضوع جواز قضاوت است که این علم طریقى نسبت به موضوع جواز قضاوت مى باشد و در نهایت منجر به علم جواز قضاوت قاضى بر طبق علم شخصى مى شود و امکان ممانعت از اعتبار و حجیت آن وجود ندارد. ملاحظاتى چند بر این استدلال وارد است: الف: براى قاضى دو حکم است اول، حکم به تحقق موضوع مورد نزاع و ترافع است چرا که قضاوت و دادرسى در موضوعها است مانند حکم به اینکه کسى زنا کرده و یا مرتکب قتل یا غصب مال دیگرى شده است و این حکم قضائى است که قاضى آنرا انشاء مى کند و بعنوان حکم صادر مى نماید و از این جهت است که نفوذ حکم قاضى از اقسام نفوذ حکم حاکم در موضوعها است. دوم، مترتب ساختن حکم یک واقعیت بر موردش و الزام برعایت آن مى باشد مانند حکم به پرداخت دیه یا اجراى قصاص یا حد و اداى ضمانت. این حکم در واقع از انشا شارع و وضع او ناشى شده است نه اینکه قاضى آنرا انشاء کرده باشد بلکه قاضى آن حکم را بر موردش از روى اجتهاد یا تقلید تطبیق مى کند و از روى تسامح گفته مى شود چنین حکمى، حکم قاضى است. بعد از بیان این مقدمه مى گوئیم آیات پیش گفته به قرینه امر آنها به صدور حکم طبق آنچه که خداوند نازل کرده و وضع نموده است ناظر به قِسم دوم حکم، است بنابراین مفاد آن آیات این است که حاکم باید احکام الهى وضع شده از طرف خداوند و نازل شده بر انبیاء عظام را بر موردش تطبیق کند نه اینکه احکام بشرىِ پیرو هواهاى نفسانى را اجراء کنند و این بدین معنا است که نظر آیات پیش گفته به شبهه حکمیه و آنچه را که از احکام سزاوار است تا حاکمان بر مواردشان تطبیق کنند، مى باشد. و آنها نمى توانند از آنچه که خداوند براى بندگانش نازل کرده است دورى جویند. @tafaqqoh

اما بحث از موضوع مورد نزاع و ترافع که توسط رویه قضائى و روش دادرسى ثابت مى شود بطوریکه حکم قاضى نافذ بر دو طرف اختلاف باشد جهت دیگرى است که خارج از قلمرو دلالت آیات پیش گفته مى باشد بلکه این جهت در آن آیات امرى مسلم و مفروض نهاده شده است مثل اینکه آیات چنین بیان مى نمایند هر موردیکه موضوع به حسب رویه و روش دادرسى ثابت شود باید حکم آن بر طبق آنچه که خداوند نازل کرده است صادر شود نه آنچه که بشر وضع کرده است پس آیات درصدد طریق اثبات موضوع نیستند بلکه در صدد امر به پیروى آنچه که خداوند سبحان درباره آن موضوع بنابر فرض ثبوت آن در هر مورد نازل کرده است مى باشند. اگر تصور شود که امر آیات شریفه به صدور حکم طبق آنچه که خداوند نازل کرده و عدم مخالفت با آن همانگونه که انکار اصل حکم وضع شده از طرف خداوند را شامل مى شود اطلاق آن نیز کسیکه حکم الهى را بر موضوعش هنگام علم به تحقق آن تطبیق نکند شامل مى شود چرا که او نیز مصداق کسى است که طبق آنچه خداوند سبحان نازل کرده حکم نکرده است در نتیجه قاضى در مورد علم شخصى خود نیز بر اساس اقتضاى اطلاق آیات پیش گفته مامور به صدور حکم است که لازمه آن جواز قضاوت طبق علم شخصى است و همین مطلوب است. پاسخ داده مى شود، اگر آیات پیش گفته مربوط به مورد نزاع و ناظر به مرحله اثبات و دادرسى براى موضوع مورد ترافع باشد، مثل اینکه بگوید; قاضى آنچه را که واقعیت یا حکم خدا مى داند طبق آن حکم کند آنگاه استفاده نفوذ حکم قاضى از این بیان ممکن است. لکن آیات در صدد چنین بیانى نیستند بلکه همانا ناظر به احکام و شرائع آسمانى است که جهت صدور حکم طبق آنچه که خداوند سبحان نازل کرده وارد شده اند و مفهوم چنین بیانى بیش از یک قضیه شرطى نخواهد بود چنانچه موضوع از حیث ثبوت و اثبات تمام باشد حکم آن مطابق آنچه که خداوند نازل کرده است مى باشد و حتى اطلاق این شرط نسبت به موارد قضاوت و منازعات مستلزم این نیست که آیات شریفه متعرض چگونگى اثبات موضوع شرط باشد تا نفوذ علم قاضى از آن کشف گردد. آنچه که از سیاق این آیات بر مى آید گواه بر این مطلب است که آیات شریفه ناظر به شبهه حکمیه و شرائع الهى است و ارتباطى با واقعیت مورد نزاع و چگونگى اثبات قضائى آن ندارد زیرا از متون انجیل، تورات، و قرآن و مقایسه و مقابله بین آنها و همچنین مقایسه بین خواهشهاى نفسانى بنى اسرائیل و حکم خدا و حکم جاهلیت و تصریح به اینکه پیامبران، مردمان الهى بر طبق کتابهاى الهى حکم مى کردند و ملاحظه سایر تعابیر آیات شریفه چنین بر مى آید که تمام نظر آیات به شرائع الهى و لزوم احیاء و اجراء آن است و بدین جهت بعید نیست که منظور از حکم در این آیات معناى اعم از قضاوت باشد بگونه اى که همه صورتهاى حکم و الزام و تنفیذ احکام شرعى را شامل شود. حکم در لغت به معناى منع و الزام آمده که احکام شرعیه نیز از آن است و به معناى علم و حکمت و تنفیذ نیز آمده است که واژه حاکم و محکوم از آن است. حکم به معناى مطلق قضاوت شامل افتاء و بیان حکم کلى نیز آمده است که قضاوت پیامبر حق به «لاضرر و لاضرار و سایر موارد» از این معنى است. سیاق و قرینه هاى همراه با آیات پیش گفته مناسب با اراده معناى اعم است کما اینکه در بعضى از روایتها آیه «یحکم بها النبیون...» به امامت و حکومت تفسیر شده است، همانطور که آیه «و من لم یحکم بما انزل الله» بر آنچه که حاکمان ظالم در ممانعت از خمس و سهم آل پیامبر(ص) انجام دادند تطبیق شده است. @tafaqqoh

در معتبره ابابصیر به نقل از کلینى آمده است که امام باقر(ع) فرمودند: حکم بر دو نوع است، حکم الهى، حکم جاهلى، آنگاه با استناد به قرآن فرمودند چه کسى از جهت صدور حکم برتر ونیکوتر از خداوند است و شاهد بر زید بن ثابت آوردند که درباره فرائض ارث از روى اجتهاد و راى شخصى و بر اساس پیروى از عمرو و مخالفت با على امیرالمؤمنین(ع) به عول و تعصیب حکم کرده بودند. ب: اگر از اشکال پیش گفته صرف نظر کنیم اشکال دیگرى به شرح ذیل متوجه استدلال به آن آیات مى شود آنچه که در موضوع امر این آیات شریفه مدنظر است حکم بر طبق آنچه که خداوند نازل کرده مى باشد و این عنوان کلى و عمومى است حتى آنچه را که خداوند سبحان درباره چگونگى قضاوت تشریع فرمودند شامل مى شود. اینک اگر بطور نمونه فرض شود که به حسب احتمال معیار در قضاوت صحیح عمل به خصوص بینه و سوگند باشد طبعا علم شخصى قاضى اعتبار و حجت قضائى ندارد و جهت اعتبار آن نمى توان به آیات شریفه پیش گفته استناد جست زیرا از موارد شک در اصل حکمى است که خداوند سبحان درباره قضاوت واجب و نازل فرمودند که آن نیز از مصادیق استناد به عام در شبهه مصداقى است که صحیح نمى باشد. پس فرق است بین اینکه گفته شود به واقع حکم مى کنم و یا گفته شود به آنچه خداوند نازل کرده حکم مى کنم زیرا نوع دوم همه موارد احکام نازل شده الهى را حتى در مورد اصل قضاوت و چگونگى آن را شامل مى شود و اختصاص به حکم واقعى که بر موضوع مورد اختلاف وضع شده ندارد تا دلالت ضمنى بر جواز قضاوت قاضى طبق علم شخصى کند کما اینکه در استدلال پیش گفته چنین توهم شده بود. شاهد بر این مطلب روایت صحیح سلیمان بن خالد است که به ترتیب، کلینى «قد» از محمد بن یحیى از احمد بن محمد از حسین بن سعید از نضر بن سوید از هشام بن سالم از سلیمان بن خالد که او از امام صادق(ع) نقل کردند که امام(ع) فرمودند: «هیچیک از یهودى و نصرانى، مجوسى نباید به غیر از الله سوگند بخورد زیرا خداوند عز و جل مى فرماید بین مردم طبق آنچه خداوند نازل کرده است حکم کن.» عیاش نیز در تفسیر خود این روایت را از سلیمان بن خالد نقل کرده است و شاید بخاطر همین نکته باشد، مشهور فقهاء که قایل به جواز حکم قاضى طبق علم شخصى هستند به این آیات شریفه استناد نکردند بلکه به دسته اى دیگر از آیات شریفه که دلالت بر صدور حکم طبق حق و عدل و قسط مى کنند اکتفاء نمودند. که بحث آن در شماره بعدى خواهد آمد؛ ان شاء الله. @tafaqqoh

✔️ علم قاضی (بخش دوم) 🖊 آیةالله سید محمود هاشمی شاهرودی رحمه الله 📚 مجله فقه اهل البیت علیهم السلام (فارسی)، سال ۱۳۷۶، شماره ۹ در شماره گذشته بخش اول این نوشتار گذشت. پس از بیان مقدمات، شش دلیل بر اعتبار علم قاضى نقل وبررسى شد. در این شماره ادامه نوشتار را مى‏خوانیم. 7 - تمسک به آیاتى که بر حکم به عدل وحق وقسط، دلالت دارند، مانند: «یاداود انا جعلناک خلیفة فى الارض فاحکم بین الناس بالحق‏» ونیز مانند: «واذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل‏» و «وان حکمت فاحکم بینهم بالقسط‏». امتیازى که این آیات بر آیات گذشته دارند این است که در موضوع این آیات، حکم به حق وعدل وارد شده است، گفته مى‏شود: ظاهر این آیات حاکى از این است که مقصود، حکم به حق وواقع مورد نزاع است. بنابر این، این خود دلیلى بر این است که موضوع جواز قضاوت وصدور حکم، همان واقع است وعلم قاضى براى دست‏یابى به واقع فقط طریقیت دارد. محقق عراقى (قده) در این استدلال مناقشه کرده‏اند به این که گاهى مقصود از کلماتى چون حق وعدل، حق وعدل طبق موازین داورى وقضاوت است، نه حق وعدل مطابق با واقع، واین که علم قاضى از موازین قضاوت نباشد، خود اول بحث است. این اشکال قابل دفع است، چرا که حمل کلمه حق وعدل - به ویژه کلمه حق - بر حق وعدل در معیارهاى قضایى قطعا خلاف ظاهر است، زیرا مقابل عدل، ظلم ومقابل حق، پایمال کردن حق است، وکسى که طبق معیارهاى قضاوت، وموازین داورى حکم نکند، مثلا سوگندى را در غیر مورد خود پذیرفته ویا به یک شاهد اکتفا کند، نمى‏تواند مصداق کسى باشد که به ظلم وستم وغیر حق، حکم کرده است، بلکه با قانون قضاوت وداورى وکیفیت آن، مخالفت ورزیده است. از همین جاست که ما میان عنوان حکم به دستورات الهى وشرع او، ومیان عنوان حکم به عدل وحق، تفاوت قائل هستیم، چه اینکه حق وعدل، ظهور در این دارد که آنچه بدان، قضاوت مى‏شود، حق وعدل باشد، نه این که کیفیت داورى آن حتما باید طبق معیارهاى قضایى باشد که در حکم الهى و شرع او آمده است. به سخن دیگر، این معنا، یعنى عدل وحق در معیارهاى قضایى، حق وعدل نسبى اند که باید آنها را نسبت به معیارهاى شرعى قضاوت سنجید واین خود معناى دیگرى است زاید بر معناى لفظى حق وعدل که نیاز به قرینه دارد، والا از ظاهر لفظ، استفاده مى‏شود که مقصود، حق وعدل به معناى مطلق، یعنى حق وعدل به حسب واقع مورد نزاع است. @tafaqqoh

آرى، این جا دو اشکال دیگر هم چنان مطرح است: نخست:  پیش از این در اشکال بر وجه سابق گذشت که آنچه در این آیات سه گانه نیز مورد نظر است، همان است که در آیات گذشته مورد عنایت بوده است، مقصود این آیات، بیان کبراى حکم وتشریع کلى است که قاضى مى‏خواهد آن را بر موضوع خود تطبیق دهد، این تطبیق بعد از آن صورت مى‏گیرد که وجود موضوع از نظر قضایى ثابت‏شده باشد. چنین حکمى ناگزیر باید عدل وحق باشد، نه از احکام باطله وستمگرانه‏اى که طاغوت‏ها وفرمانروایان ستم پیشه طبق خواسته‏هاى تبهکارانه خود آنها را، جعل کرده باشند، اما این که موضوع چنان حکمى چگونه باید اثبات شود، ارتباطى به مقصود وهدف این آیات ندارد. حاصل آنکه، میان این که گفته شود: «به واقع حکم کنید» واین که گفته شود: «به عدل وقسط حکم نمایید» تفاوت است، زیرا این عناوین از اوصاف نوع حکم وقانونى اند که قاضى بر اساس آن حکم مى‏کند، نه این که چون با وجود علم به موضوع، به انکار آن پرداخته، ناظر به ظلم وستم او باشد. از جمله شواهد بر این استظهار، یکى این است که سیاق آیه سوم، عین سیاق وعبارت آیات سابق بوده، بلکه از همان دسته از آیات به شمار مى‏آید، خداوند در آیه نخست، حکم کردن به حق را، متفرع بر نصب داود (ع) به عنوان جانشین خود بر روى زمین کرده است. بنابر این تناسب دارد که در آیه شریفه، مقصود از حکم به حق در بین مردم، مطلق برپا داشتن نظام حق وشریعت عادلانه الهى در میان مردم باشد. ولى در آیه مبارکه دوم، حکم به عدل، در پى دستور به اداء ورد امانت به اهلش، آمده است: آنجا که فرمود: «ان الله یامرکم ان تؤدوا الامانات الى اهلها واذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل، ان الله نعما یعظکم به ان الله کان سمعیا بصیرا.» لذا این که حکم به عدل در پى رد امانات آمده، دلالت دارد که مقصود از امانتى که خداوند بر رد واداى آن دستور فرموده، امانتى بزرگ وویژه است که باحکم به عدل واقامه آن بین مردم ارتباط دارد. بنابر این به جاست که مقصود از آن، امامت وحکومت، ومنظور از حکم به عدل، بر پاداشتن نظام عادلانه شریعت ودستورات اهل بیت علیهم السلام باشد، چنان که روایات صحیح ومستفیضى بر همین معنا دلالت داشته وتاکید مى‏کنند که ائمه فرموده‏اند: این آیه مبارکه در باره ما نازل شده ومقصود آن ما هستیم ومنظور از حکم به عدل، حکم بر اساس تعالیم ماست. دوم،  این که: ما به خوبى مى‏دانیم که واقع امر، تمام موضوع جواز قضاوت وحکم نیست به این معنا که اگر کسى بدون علم ودلیل شرعى بطور اتفاق حکم به واقع کند، قضاوت او صحیح نیست، زیرا این گونه قضاوت، از قبیل فتوا دادن بدون علم است، هر چند مطابق با واقع باشد، بنابر این قضاوت وفتوا دادن، از این ناحیه یکسانند، واین از باب تجرى واحتمال صدور حکم به خلاف واقع بدون دلیل نیست، بلکه فتوا اگر مستند به هیچ دلیلى نباشد گرچه مطابق با واقع هم باشد چنین فتوایى به خودى خود معصیت است، این نکته‏اى است که از برخى روایات به دست مى‏آید وشاید از مسلمات فقهى باشد. این بدان معناست که احراز، داخل در موضوع جواز قضاوت است، وواقع، تمام موضوع در جواز قضاوت نیست. وشاید ارتکاز ذهنى متشرعین هم همین باشد، بنابر این احتمال دارد شارع در احرازى که موضوع جواز قضاوت است، احراز خاصى را مانند بینه (شاهد) وسوگند، شرط کرده باشد نه علم قاضى را، در این صورت، علم قاضى موضوعى است، نه این که طریقى به موضوع جواز قضاوت باشد، آرى، ممکن است واقع نیز جزء موضوع جواز قضاوت باشد، ودلیلى که براى اثبات واقع به کار گرفته مى‏شود، طریقى باشد براى احراز آن جزء از موضوع وهمزمان، جزء دیگر موضوع را نیز محقق کند. ولى باز هم واقع، تمام موضوع جواز قضاوت نخواهد بود، بنابر این دلالت آیات شریفه بر جواز قضاوت قاضى به علم خود، تمام نیست، زیرا دلالت بر جواز قضاوت، فرع دلالت آنها بر این است که واقع، تمام موضوع له باشد، حال آنکه، خلاف آن ثابت‏شده است، ویا دلیلى اقامه شود که در موضوع جواز قضاوت، مطلق احراز، حتى علم شخصى قاضى را کافى بداند، که این نیز به دلیل دیگرى نیاز دارد. @tafaqqoh