🔴 اعزام مقام قضایی به ماموریت از سوی رئیس کل دادگستری استان بدون اخذ موافقت کتبی مقام قضایی مربوطه مطلقا امکان پذیر نیست. 🔹در این راستا در نظریه مشورتی ۷/۹۶/۱۳۶۰ _ ۹۶/۶/۱۴ ا.ق.ق آمده است: « با لحاظ اصول ۱۵۸ و ۱۶۴ ق.ا.ج.ا.ا هر گونه اقدام و تصمیم در خصوص وضعیت اشتغال و استخدام قاضی اعم از انتصاب مأموریت و... منوط است به تصمیم و یا تجویز رئیس محترم قوه قضاییه و آن هم برابر قانون؛ بنابراین در فرض سوال، مامور نمودن قاضی به حوزه قضایی دیگر از سوی رئیس کل دادگستری استان تنها در صورت تفویض اختیار از سوی ریاست محترم قوه قضاییه و در صورت تمایل قاضی مربوط، بلامانع به نظر می‌رسد و تبصره های ماده ۴ قانون راجع به مقررات اداری و استخدامی سازمان بازرسی کل کشور مصوب ۱۳۶۳ به روشنی دلالت بر آن دارد که قانونگذار تغییر محل خدمت قضات در قالب ماموریت را نیز منوط به رعایت اصل ۱۶۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قرار داده است و در فرض سوال جواز قانونی برای تغییر محل خدمت قضات و در قالب ماموریت بدون موافقت آنها وجود ندارد.» 1⃣. در اصل ۱۶۴ ق.ا.ج.ا.ا آمده است: «قاضی را نمی توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است به طور موقت یا دائم منفصل کرد یا بدون رضای او محل خدمت یا سمتش را تغییر داد مگر به اقتضای مصلحت جامعه با تصمیم رییس قوه قضاییه پس از مشورت با رییس دیوان عالی کشور و دادستان کل ، نقل و انتقال دوره ای قضات بر طبق ضوابط کلی که قانون تعیین می کند صورت می گیرد.» 2⃣. در ماده ۴ مقررات اداری و استخدامی سازمان بازرسی کل کشور مصوب ۱۳۶۳ آمده است: «قبول ماموریت از ناحیه کارمند وزارتخانه ها موسسات دولتی به تقاضای سازمان بازرسی کل کشور و موافقت سازمان متبوع مستخدم به صورت موقت تا ۶ ماه با حفظ پست سازمانی الزامی است ولی اعزام مامور به صورت دائم منوط و موافقت وزارت خانه یا موسسه مربوط و رضایت کارمند است. تبصره ۱: در مورد ماموریت قضات مطابق اصل ۱۶۴ قانون اساسی عمل خواهد شد. تبصره ۲: در مورد انتقال مستخدمین فوق (به استثنایی دارندگان پایه قضایی) از لحاظ استخدامی بر اساس ماده ۱۴۲ قانون استخدام کشوری و تبصره ذیل آن رفتار خواهد شد.» 3⃣. در بند ۷ بخشنامه شماره ۹۰۰۰/۴۸۰۳۹/۱۰۰ مصوب ۱۳۹۷/۱۰/۵ رئیس قوه قضاییه در خصوص «تفویض اختیار به رئیس کل دادگستری های سراسر کشور در راستای اعطای ماموریت موقت به قضات سطح استان ها» نیز به لزوم اخذ موافقت کتبی (نه شفاهی) قاضی مربوطه جهت اعطای ماموریت اشاره شده است. همچنین در بند ۸ این بخشنامه آمده است چنانچه ماموریت به درخواست قاضی باشد پرداخت حق ماموریت منتفی و چنانچه به سبب نیاز مرجع قضایی باشد حق ماموریت باید وفق مقررات پرداخت شود. 4⃣. نتیجه اینکه رئیس کل دادگستری استان مطلقا نمی‌تواند بدون رضایت مقام قضایی سمت یا محل خدمت ایشان را تغییر دهد و در صورت تخلف، مراتب باید از طریق کارگزینی به ریاست محترم قوه قضائیه اعلام تا نسبت به لغو ابلاغ صادره اقدام نماید. ♦️یالثارات الحسین، لبیک یا زینب #کانال_قاضی_جهانبخش_عضو_شوید👇 @jahanbakhshali

♦️بررسی ساختاری رای وحدت رویه شماره ۸۲۱ 👇 1⃣. شعبه سوم دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۹۱۰۰۱۶۲ چنين رأی داده است که: «ﺗﺼﺮيح ﺑﻪ خيار ﻏﺒﻦ در ﻣﺘﻦ ﻋﻘﺪ ﻣﻨﺤﺼﺮ ﺑﻪ ﻣﺮﺗﺒﻪ ‌ای از آن اﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ آن مقيد ﺷﺪه اﺳﺖ و در ﺻﻮرت ﺗﺤﻘﻖ بيش از آن، ﺧﺎرج از ﺷﺮط ﺳﻘﻮط اﺳﺖ. در ﻣﺘﻦ ﻗﺮارداد ﺗﺼﺮيح ﺑﻪ ﺳﻘﻮط ﻏﺒﻦ ﻓﺎﺣﺶ ﺷﺪه اﺳﺖ. ﻓﺮجام ‌‌خواه ﻣﺪﻋﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﻏﺒﻦ اﻓﺤﺶ اﺳﺖ. علی ‌هذا دادﮔﺎه بايد ﺑﻪ ﺻﺤﺖ و ﺳﻘﻢ ادﻋﺎی ﻓﺮﺟﺎم خواه و دﻻﺋﻞ آن در ﻣﻮرد ﺗﺤﻘﻖ ﻏﺒﻦ اﻓﺤﺶ رسيدگي ﮐﻨﺪ و در آن دﺳﺘﻮر ﻣﻮاد 417، 418 و 419 ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺪﻧﯽ و موازين ﻓﻘﻬﯽ را ﮐﻪ مبين ﻣﻮاد ﻓﻮق ‌اﻟﺬﮐﺮ اﺳﺖ ﻣﺪﻧﻈﺮ ﻗﺮار دﻫﺪ، ﻟﺬا رسيدگی ﻧﺎﻗﺺ اﺳﺖ.» 2⃣. شعبه نوزدهم دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۷۹۰۳۳۹۱ چنين رأی داده است که: «اعمال خيار غبن مقرر در ماده 396 با ماده 416 همان قانون با افزودن فاحش بودن مقيد شده است و سپس ماده 417 قانون مدنی احراز فاحش بودن خيار را به عرف واگذار نموده است و با اين وصف به هر ميزان عوض كه طرفين از آن مسامحه ننمايند داخل در تعريف غبن است و طرف مغبون اختيار فسخ خواهد داشت در حالی كه طرفين به موجب قرارداد از قبل اعمال اين خيار را ساقط نموده ‌اند و تفكيك بعدي خيار به فاحش يا افحش گرچه در نوشتار حقوقی به كرات استفاده می ‌شود نظر به مفهوم عرفی خيار غبن و فاحش بودن آن بدون وجه بوده است و از اين حيث نيز استناد بر اعمال خيار به استناد غبن افحش نيز خالی از وجه است؛ زيرا اين عرف است كه در خصوص قابليت فسخ معامله از حيث مغبون شدن يكي از طرفين حاكميت داشته و در اين تفاوتی نمی كند كه تفاوت قيمت زياد باشد يا كم كه با توجه به نوع معامله، زمان وقوع قرارداد، مكان آن يا انگيزه‌ های طرفين در انعقاد قرارداد (گرچه اصولاً انگيزه در انعقاد قرارداد مؤثر نيست) و ساير اوضاع و احوال و شرايط حاكم بر قرارداد مؤثر و تغييرپذير است و با اسقاط حق فسخ ناشی از خيار غبن ديگر جايی برای تفكيك نوع غبن باقی نخواهد ماند.» 3⃣. نظريه نماينده محترم دادستان كل كشور: «اولاً، اختلاف نظر راجع به شرط سقوط خيار غبن كه معمولاً در قراردادها از آن به عنوان شرط اسقاط كافه خيارات ياد می شود از موضوعات با سابقه در فقه بوده و فقهای عظام در مورد اينكه اين شرط فقط غبن فاحش را شامل می ‌شود و يا تمامي مراتب غبن اعمّ از فاحش و افحش، بحث‌ های مفصل و ظريفی را مطرح نموده ‌اند. برخی بر اين عقيده ‌اند كه خيار يك حق واحد است و سبب واحد دارد. سبب خيار غبن، تفاوت ثمن با قيمت واقعی است و اگر تفاوت اين دو بيشتر شود، موجب تعدد خيار نخواهد بود و با شرط اسقاط خيار غبن اعمّ از فاحش و افحش ساقط می ‌شود، ليكن به زعم اينجانب با شرط اسقاط كليه خيارات حتی غبن خيار، غبن افحش ساقط نمی ‌شود، چون اسقاط غبن افحش مورد طيب نفس و قصد نبوده و مغبون فقط به اسقاط غبن فاحش كه مرتبه ادنی از غبن مي ‌باشد، رضايت داده و به بيشتر از آن رضايتی نداشته است و از طرفی اسقاط خيار غبن به فرد عرفی غبن كه همان غبن فاحش است، منصرف می باشد و شامل غبن افحش نمی ‌گردد. لذا با عنايت به مطالب معنونه و با توجه به مفاد مواد 417، 418 و 419 قانون مدنی كه ناظر بر اهميت شرايط معامله و قابل مسامحه نبودن غبن می ‌باشد در جايی كه در متن قرارداد، خيار غبن را با قيودی مانند اعلی مرتبه و يا غبن افحش اسقاط شده باشد؛ آنچه مسلم است اراده طرفين مندرج در قرارداد مبنی بر اسقاط خيار غبن به نحو كلی يا عبارت اسقاط غبن فاحش منصرف از افحش بودن تفاوت قيمت است و از اين حيث نمی ‌توان در اينگونه موارد اسقاط غبن افحش را به طرف متضرر نسبت داد. بنابراين از آنجا كه معامله قابل تجزيه نمي ‌باشد تا تبعض و صفقه را همراه داشته باشد، به نظر اصل ادعای غبن افحش، دعوايی قابل استماع می باشد و باطل شمردن چنين دعوايی مغاير با شرع مقدس و موازين قانونی است.» 4⃣. منطوق رأی وحدت‌ رويه شماره ۸۲۱ مورخ ۱۴۰۱/۲/۲۰ هيأت‌ عمومی ديوان ‌عالی ‌كشور: «مطابق مواد 416 و بعد قانون مدنی، در موارد غبن «فاحش»، با لحاظ ديگر شرايط مقرر، مغبون حق فسخ (خيار) دارد. چنانچه برابر ماده 448 همين قانون، سقوط اين حق شرط شده باشد، به اقتضای رفتار متعارف اشخاص، شرط يادشده منصرف از مراتب اعلای غبن است كه عرفاً «افحش» دانسته می ‌شود. برخی فتاوی معتبر فقهی نيز بر همين اساس صادر شده است. بنا به مراتب، رأی شعبه سوم ديوان عالی كشور كه با اين نظر انطباق دارد، به اكثريت آراء صحيح و قانونی تشخيص داده می ‌شود.» نکته: ◀️ نظر شعبه نوزدهم دیوان و مقدمه نظریه نماینده محترم دادستان کل کشور از استدلال حقوقی بالایی برخوردار بوده و منطبق با منطق حقوقی و مواد قانونی است اما نظر شعبه سوم دیوان و هیات عمومی این مرجع با عدالت و قاعده فقهی «لاضرر» سازگار بوده و از این حیث راهگشا است. ♦️یالثارات الحسین، لبیک یا زینب #کانال_قاضی_جهانبخش_عضو_شوید👇 @jahanbakhshali

🔷 در برخی موارد شعب خاص دیوان عالی کشور مرجع پذیرش دادخواست اعتراض ثالث است. 1⃣. متعاقبت تجویز اعاده دادرسی موضوع ماده ۴۷۷ ق.آ.د.ک از سوی رئیس قوه قضاییه و صدور رای قطعی محکومیت در پرونده حقوقی از سوی برخی شعب خاص دیوان عالی کشور، چنانچه شخص ثالثی مدعی تضییع حقی برای خود باشد، باید قائل بر این عقیده بود که همان شعبه صادر کننده رای از سوی دیوان عالی کشور دادگاه صادر کننده رای قطعی محسوب و در نظر گرفتن ماده ۴۱۷ ق.آ.د.م مرجع صالح جهت رسیدگی به دادخواست اعتراض ثالث تلقی می شود. 2⃣. این استدلال که گفته شود در ماده ۴۷۷ ق.آ.د.ک دخالت دیوان عالی کشور در رسیدگی ماهوی امری استثنایی است که باید در حدود نص (صرفا رسیدگی ماهوی متعاقب تجویز اعاده دادرسی) به آن اکتفا شود و این مرجع صلاحیت پذیرش دادخواست اعتراض ثالث را ندارد قابل قبول نیست زیرا پس از تجویز اعاده دادرسی از سوی رئیس قوه قضاییه و نقض رای سابق و صدور رای ماهوی قطعی جدید از سوی شعبه دیوان، دیگر بار به لحاظ موجودیت حقوقی رای لازم الاجرایی از سوی دادگاه حقوقی بدوی وجود ندارد تا آنکه بگویم دادگاه صادرکننده آن دادگاه بدوی صادرکننده رای منقوض است! بنابراین در این حالت اساسا تنها رای معتبری که به حقوق اشخاص ثالث خلل وارد نموده، رای صادره از شعبه خاص دیوان عالی کشور است که تا‌ کنون نیز فاقد سابقه صدور بوده است. 3⃣. در این حالت می توان پا را از این فراتر نهاد و پذیرفت که رای صادره از شعب دیوان عالی کشور در باب پذیرش یا رد اعتراض ثالث، مطابق عمومات قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان تهران است زیرا در این حالت رسیدگی دیوان ذاتا یک رسیدگی بدوی بوده و حق اعتراض طرفین نسبت به آن نیز با توجه به اصل دو درجه ای بودن دادرسی مسلما قابل تصور است. ♦️یالثارات الحسین، لبیک یا زینب #کانال_قاضی_جهانبخش_عضو_شوید👇 @jahanbakhshali

🔷 رایی که حکایت از این موارد دارد👇 1⃣. تشخیص دیوان عدالت اداری در خصوص ورود اصل خسارت از سوی دستگاه اجرایی به خواهان برای دادگاه حقوقی اعتبار امر مختوم را دارد. 2⃣. نظریه کارشناسی طریقیت دارد و نه موضوعیت 3⃣. در مواردی که هیات های کارشناسی متعدد در خصوص مبلغ خسارت اظهارنظرهای متفاوتی نموده باشند، قاضی می تواند میانگین مجموع قیمت ها را ملاک عمل قرار دهد. 4⃣. اعتراض به نظر کارشناس از سوی سازمان های دولتی و عمومی غالبا بلاوجه و راهی برای فرار از محکومیت در دوران تصدی مدیران متبوع آن به شمار می رود. 5⃣. حکم امری مقرر در تبصره ماده ۱۹ قانون کارشناسان رسمی مبنی بر اعتبار ۶ ماهه نظریه کارشناس در خصوص تقویم بها، فقط مختص «معاملات» است اما قاضی می تواند از ملاک آن در دیگر موارد از جمله خسارات هم در صورت صلاحدید استفاده نماید. ♦️یالثارات الحسین، لبیک یا زینب #کانال_قاضی_جهانبخش_عضو_شوید👇 @jahanbakhshali

🔷 ذی نفع قرار «اناطه» حسب مورد شاکی یا متهم است. ♦️بر طبق ماده ۲۱ قانون آیین دادرسی کیفری: «هرگاه احراز مجرمیت متهم منوط به اثبات مسائلی باشد که رسیدگی به آنها در صلاحیت مرجع کیفری نیست و در صلاحیت دادگاه حقوقی است، با تعیین ذینفع و با صدور قرار اناطه، تا هنگام صدور رأی قطعی از مرجع صالح، تعقیب متهم، معلق و پرونده به صورت موقت بایگانی می شود. در این صورت، هرگاه ذینفع ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ قرار اناطه بدون عذر موجه به دادگاه صالح رجوع نکند و گواهی آن را ارائه ندهد، مرجع کیفری به رسیدگی ادامه می دهد و تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند.» 1⃣. نکته ای مهم در هنگام صدور قرار اناطه، تعیین «ذینفع» آن از سوی مرجع صادر کننده آن یعنی همان شخصی است که ماموریت طرح دعوای حقوقی را بر عهده دارد است. 2⃣. شخص «ذینفع» می تواند شاکی خصوصی یا متهم باشد و به طور کلی «ذی نفع» شخصی است که رجوع وی به دادگاه حقوقی و طرح دعوا و اثبات ادعای ایشان، در تصمیم گیری مرجع کیفری «به نفع» وی موثر خواهد بود (نظریات مشورتی ۷/۶۹۵ _ ۹۱/۴/۱۲ و ۷/۹۴/۱۶۷۵ _ ۹۴/۵/۲۸ ا.ح.ق.ق). 3⃣. برای مثال، در پرونده زنای به عنف، چنانچه متهم ضمن اقرار بر برقراری رابطه جنسی با شاکی، وی را همسر خود معرفی نماید، در صورت انکار شاکی، مرد (متهم) ذینفع قرار اناطه محسوب و باید در دادگاه حقوقی دعوای اثبات رابطه زوجیت را مطرح نماید زیرا اصل بر عدم نکاح میان طرفین است و ایشان است که از اثبات ادعای خود (زوجیت) سود می برد. در مقابل، چنانچه زنی علیه مردی دعوای ترک انفاق مطرح نماید و مرد ضمن اقرار بر عدم پرداخت هرگونه وجه، رابطه زوجیت با وی را انکار نماید، زن (شاکی) ذینفع قرار اناطه محسوب و باید در دادگاه حقوقی دعوای اثبات رابطه زوجیت را مطرح نمایید زیرا اصل بر عدم نکاح میان طرفین است و این زن است که از اثبات ادعای خود (زوجیت) سود می برد. 4⃣. ذینفع صدور قرار اناطه باید در متن قرار صادره از سوی مقام قضایی به صراحت مشخص شود. ♦️یالثارات الحسین، لبیک یا زینب #کانال_قاضی_جهانبخش_عضو_شوید👇 @jahanbakhshali

🔷 بررسی ساختاری رای وحدت رویه شماره ۸۰۴ هیات عمومی دیوان عالی کشور 👇 1⃣. شعبه نهم دیوان عالی کشور در دادنامه شماره ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۹۴۰۰۷۰۸ چنین رای داده است که: «در مورد تعیین ارش (چهار درصد) به علت آسیب بافت نرم ناشی از عمل جراحی و همچنین تعیین یک درصد ارش به علت آسیب نسج نرم ناشی از عمل جراحی قرار دادن ابزار ثابت‌کننده استخوان کف دستی اول دست راست با توجه به اینکه این جراحات توسط پزشک و برای درمان به وجود آمده است و مسئولیت جانی در پرداخت دیه و ارش صرفاً به میزانی است که مستقیماً بر اثر وارد شدن صدمه ایجاد کرده و لذا آنچه به منظور عمل جراحی، جراحاتی به مجنی‌علیه وارد شود از شمول محکومیت مقصر به پرداخت دیه مقدر و غیر مقدر خارج است و بدیهی است که چون این اقدامات برای درمان است، هزینه درمان در تعیین دیه و ارش لحاظ شده است و موجبی برای تعیین ارش جداگانه نمی‌باشد.» 2⃣. شعبه یازدهم دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۷۱۰۰۹۷۴ رای صادره از دادگاه کیفری یک کرمانشاه مبنی بر «تعیین ارش به جهت تعبیه لوله سینه ای سمت چپ» را ابرام نموده است. 3⃣. نظر نماینده محترم دادستان کل کشور: «بدیهی است جراحات ناشی از عملیات پزشکی در صورتی که برای درمان مصدوم ضروری باشد مورد اختلاف است و چنانچه عملیات پزشکی منتهی به جراحت غیرضروری باشد از شمول موضوع اختلاف خارج است. همچنین بدیهی است که در احراز تسبیب در جنایت، رابطه تسبیب بین فعل جانی اولیه و جراحت ناشی از عملیات پزشکی و استناد نتیجه حاصله به رفتار مرتکب باید احراز گردد که تشخیص آن بر عهده پزشک قانونی و مراجع قضایی رسیدگی‌‌کننده است و با توجه به مراتب مذکور، نظر به اینکه اصولاً تعلق دیه و ارش به صدمات وارده مبتنی بر احراز انتساب نتیجه بر رفتار مرتکب باشد و چنانچه نتیجه مستقیماً بر اثر وارد شدن صدمات بر مجنی‌علیه وارد شود قابل مطالبه است. بنابراین چنانچه به منظور عمل جراحی، جراحاتی به مجنی‌علیه وارد شود از شمول محکومیت مقصر به پرداخت دیه خارج است و چنانچه برای مداوا آن اقدمات صورت گیرد که موجب ورود جراحتی بر بدن گردد علی‌الاصول از شمول ماده ۴۹۲ خارج است؛ زیرا منتسب به مرتکب جرم نمی‌باشد، ولی چنانچه در اثر عمل جراحی لزوماً و به نحو ضروری و غیر قابل اجتناب آسیبی به مصدوم وارد گردد که باعث نقص یا اشکالات دیگر گردد به‌دلیل تسبیب مرتکب ضامن است و از مصادیق ماده ۵۰۶ قانون مجازات اسلامی می‌باشد. چون مبنای مسئولیت کیفری در مورد جراحات، ناشی از عمل مجرمانه جانی و در برخی موارد از سرایت آثار آن عمل می‌باشد و بر اساس این مسئولیت کیفری است که حکم بر محکومیت وی به پرداخت دیه مقدور و ارش صادر می‌گردد و چون جراحات ناشی از اعمال جراحی مستند به فعل جانی نبوده، نمی‌تواند منشأ پرداخت دیه جنایت بوده باشد هر چند ممکن است مثل سایر خسارات مازاد بر دیه از باب مسئولیت مدنی قابل مطالبه بوده باشد. بنابراین محکومیت جانی بر پرداخت دیه و ارش مربوط به جراحاتی است که مستند به فعل وی نبوده و حاصل از سرایت آثار آن جراحت هم نمی‌باشد. به لحاظ مراتب مذکور در امور کیفری توجیه شرعی و قانونی ندارد؛ چرا که برای تعلق دیه بر موضوع ۳ شرط لازم است: ۱ـ تصریح در شرع مقدس ۲ـ وقوع جنایت ۳ـ وضع قانون، لذا اعمال جراحی پزشک برای درمان را نمی‌توان جنایت دانست و تعلق دیه بر آن با موازین شرعی و قانونی انطباق نداشته و رای صادره از شعبه نهم دیوان عالی کشور منطبق بر قانون و قابل تأیید است.» 4⃣. منطوق رای وحدت‌ رویه شماره ۸۰۴ ـ ۱۳۹۹/۱۰/۲ هیات عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور: «جراحات ایجاد شده در معالجات پزشکی، قابلیت استناد به رفتار ٫وارد‌‌کننده صدمه اولیه٫ را ندارد تا مطابق ماده ۴۹۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مستوجب پرداخت دیه یا ارش از جانب وی باشد. از طرفی با عنایت به مواد ۴۹۵ و ۴۹۶ قانون مذکور چنانچه جراحات موصوف با رعایت مقررات پزشکی و موازین قانونی ایجاد شده باشد، معالجه‌کننده اعم از پزشک یا پرستار و مانند آن نیز مسئولیتی برای پرداخت دیه یا ارش در قبال آن ندارد.» ◀️ نکته: با توجه به اینکه دیه ذاتا جنبه مدنی و جبران خسارات و همچنین کیفری و مجازات را به همراه دارد (مواد ۱۴ و ۴۵۲ قانون مجازات اسلامی) و عمل جراحی به منظور درمان نیز رابطه سببیت عرفی میان فعل متهم و عمل واقع شده را قطع نمی کند و در این موارد تنها جهتی که موجب دخالت پزشک شده است جنایات واقع شده از سوی متهم بوده و دخالت پزشک نیز برای حفظ سلامتی و جان بزه دیده لازم بوده است، بهتر آن بود که نظر شعبه یازدهم دیوان عالی کشور و تعلق دیه عمل جراحی در موارد ضروری (نه موارد غیرضروری‌ و مثلا به منظور زیبایی) بر متهمان بار می شد، امری که با اهداف قاعده فقهی «لاضرر» نیز تطابق دارد. ♦️یالثارات الحسین، لبیک یا زینب #کانال_قاضی_جهانبخش_عضو_شوید👇 @jahanbakhshali

🔷 منظور از «منافع ممکن الحصولی» که «صدق اتلاف می نماید» چیست؟ 🔸بر طبق ماده ۱۴ ق.آ.د‌.ک.: «شاکی می تواند جبران تمام ضرر و زیان های مادی و معنوی و منافع ممکن‌الحصول ناشی از جرم را مطالبه کند. تبصره ۲- منافع ممکن الحصول تنها به مواردی اختصاص دارد که صدق اتلاف نماید. 1⃣. در تبصره ۲ ماده فوق منظور از «منافع ممکن الحصول» منافعی است که مقتضی وجود آنها حاصل شده و عرف و قانون آن را در حکم موجود می داند (نظریه مشورتی ۷/۹۴/۲۵۹۱ _ ۹۴/۹/۲۹ ا.ح.ق.ق.). 2⃣. به تعبیر دیگر منافع ممکن الحصول منافعی است که امکان به دست آمدن آنها با توجه به شرایط حاکم بر موضوع عرفا قطعی است. در تبصره یادشده قید عبارت «صدق اتلاف نماید» نیز به جهت قطعی بودن امکان به دست آمدن آنها در عرف بوده است. 3⃣. برای مثال شخصی که دارای یک دستگاه تراکتور بوده و همه ساله در ایام کشت آن را وسیله امرار معاش خود قرار می داده است، پس از طرح شکایت کیفری مبنی بر خیانت در امانت توسط متهم (با عنصر مادی مفقود کردن) می‌تواند علاوه بر قیمت تراکتور، درآمد معمول خود از تراکتور مذکور در ایام کشت را نیز از دادگاه مطالبه نماید. در مثال مطروحه مطالبه قیمت تراکتور از باب ضرر و زیان مادی و مطالبه درآمد معمول در ایام کشت نیز از باب منافع ممکن الحصولی است که صدق اتلاف می نماید (یعنی اینکه به دست آمدن آن در عرف حتمی بوده است). 4⃣. سایر منافع ممکن الحصولی که صدق اتلاف ننماید از مصادیق خسارت «عدم النفع» محسوب و قابل مطالبه نمی باشد (تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی)، هرچند که احتمال به دست آوردن آن نیز به دور از انتظار نباشد! برای مثال چنانچه متصدی توزیع روزنامه، روزنامه ای که در آن اعلان مزایده ملکی درج شده باشد را به مشترک آن روزنامه نرساند و او در مزایده شرکت نکند، اگر مشترک روزنامه مذکور پس از اطلاع از این امر علیه توزیع کننده آن اقامه دعوا نموده و مدعی شود که اگر روزنامه به او رسانده می شد، او از مزایده مطلع و در آن برنده می شد و بعداً مال مورد مزایده را دو برابر می فروخت، چنین خسارتی مصداقی از خسارت عدم النفع محسوب می شود زیرا در مثال گفته شده شرکت در مزایده و برنده شدن شخص مورد نظر عرفا قطعی الوقوع نبوده است. ♦️یالثارات الحسین، لبیک یا زینب #کانال_قاضی_جهانبخش_عضو_شوید👇 @jahanbakhshali

🔷 آیا در امور کیفری و در جرایم قابل گذشت وکیل شاکی حق درخواست صدور قرار «ترک تعقیب» را دارد؟ 1⃣. در این راستا در نظریه مشورتی ۷/۹۵/۲۲۵۶ _ ۹۵/۹/۱۵ ا.ح.ق.ق آمده است: «با توجه به مواد ۵ و ۳۴۶ قانون آیین دادرسی کیفری و نیز اصل کلی مذکور در ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی مدنی، هرچند اصل بر این است که وکیل دارای تمام اختیارات قانونی است مگر در موارد مذکور در ماده ۳۵ قانون اخیرالذکر که نیاز به تصریح در وکالتنامه دارد، و لکن چون تقاضای ترک تعقیب به منزله استرداد دعوا (شکایت) تلقی می‌گردد و طرح مجدد شکایت تحت شرایط مذکور در این ماده امکان پذیر است، بنابراین وکیل شاکی هنگامی می تواند (حق دارد) تقاضای ترک تعقیب را مطرح نماید که در وکالتنامه به این امر تصریح شده باشد.» ♦️ نکته: بر طبق بند ۹ ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی مدنی، وکلای دادگستری به شرطی حق استرداد دادخواست یا «دعوا» را دارند که موکل در وکالتنامه تنظیمی چنین جوازی را به آنها اعطا نموده باشد. در این ماده آمده است: «وکالت در دادگاه ها شامل تمام اختیارات راجع به امر دادرسی است جز آنچه را که موکل استثناء کرده یا توکیل در آن خلاف شرع باشد،‌ لیکن در امور زیر باید اختیارات وکیل در وکالت‌نامه تصریح شود: ۱- وکالت راجع به اعتراض به رأی، تجدیدنظر، فرجام‌خواهی و اعاده دادرسی. ۲- وکالت در مصالحه و سازش. ۳- وکالت در ادعای جعل یا انکار و تردید نسبت به سند طرف و استرداد سند. ۴- وکالت در تعیین جاعل. ۵- وکالت در ارجاع دعوا به‌داوری و تعیین داور. ۶- وکالت در توکیل. ۷- وکالت در تعیین مصدق و کارشناس. ۸- وکالت در دعوای خسارت. ۹- وکالت در استرداد دادخواست یا دعوا. ۱۰- وکالت در جلب شخص ثالث و دفاع از دعوای ثالث. ۱۱- وکالت در ورود شخص ثالث و دفاع از دعوای ورود ثالث. ۱۲- وکالت در دعوای متقابل و دفاع درقبال آن. ۱۳- وکالت در ادعای اعسار. ۱۴- وکالت در قبول یا رد سوگند.» 2⃣. در مقابل، به عقیده برخی ها صدور قرار ترک تعقیب «استرداد دعوا» به معنای اصطلاحی محسوب نشده و نوعی توقف موقت دادرسی به شمار می‌رود و بنابراین چون وکلای دادگستری اصولاً دارای تمام اختیارات مربوط به امر دادرسی می باشد (ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی مدنی)، راسا حق درخواست صدور این قرار را دارند. ♦️نکته: هرچند که استرداد دعوا به معنای خاص مربوط به قانون آیین دادرسی مدنی است و در ماده ۱۰۷ این قانون به آن اشاره شده است اما حقیقت آن است که در مواردی که شاکی یا وکیل ایشان تقاضای ترک تعقیب متهم را می نمایند، ذاتاً دعوای خود را مسترد می نمایند و در عالم دادرسی اثر بالقوه ای از آن باقی نمی ماند و چنانچه مجدداً ظرف مدت یک سال آن را به گردش نیندازند، دیگربار امکان تعقیب متهم فراهم نبوده و موضوع مشمول اعتبار امر مختوم است. به تعبیر دیگر در امور کیفری استرداد دعوا معادل و معنایی جز قرار ترک تعقیب ندارد. بنابراین وکیل شاکی درصورتی چنین اختیاری را دارد که در وکالتنامه به آن (جواز استرداد دعوا) تصریح شده باشد. #کانال_قاضی_جهانبخش_عضو_شوید👇 @jahanbakhshali

🔷 در امور حقوقی و کیفری کدام یک از تصمیمات مراجع قضایی دارای اعتبار امر مختوم است؟ ◀️ مقدمه: اعتبار امر مختوم بدین معناست که وقتی در خصوص یک موضوع برخی از آرا صادر شد، قانونا آن دعوا زائل شده و امکان طرح مجدد آن وجود ندارد. 1⃣. در امور مدنی فقط احکام دادگاه ها (بند ۳ ماده ۸۴ ق.آ.د.م)، گزارش اصلاحی و قرار سقوط دعوایی که بر مبنای انصراف کلی خواهان از دعوا صادر شده باشد اعتبار امر مختوم را دارد (شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، دوره پیشرفته، جلد اول، صص ۴۵۴_ ۴۵۵) 2⃣. در امور کیفری علاوه بر احکام، قرارهای «موقوفی تعقیب» صادره از مراجع قضایی نیز در صورت قطعیت اصولا از اعتبار امر مختوم برخوردار اند اما در مورد قرارهای منع تعقیب باید قائل به تفکیک شد، بدین نحو که چنانچه قرار یادشده به دلیل «جرم نبودن عمل انتسابی» صادر و قطعی شده باشد، اعتبار امر مختوم مطلق را دارد اما چنانچه به دلیل «فقدان یا عدم کفایت ادله» صادر و قطعی شده باشد، از اعتبار امر مختومه نسبی برخوردار خواهد بود و تحت شرایط مقرر در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.ک امکان رسیدگی مجدد به آن موضوع وجود دارد. 🔸همچنین در مواردی که مقام قضایی بدون اظهار نظر ماهوی پرونده را با صدور قرار «تعلیق تعقیب» مختومه نموده باشد، پس از گذشت مدت تعلیق (حسب مورد ۶ ماه تا ۲ سال)، در فرض طرح مجدد همان شکایت از سوی شاکی یا اعلام مجدد همان جرم از سوی دادستان، باید بر مبنای قاعده اعتبار امر مختوم قرار موقوفی تعقیب صادر شود زیرا سرنوشت تعقیب کیفری متهم قبلاً با صدور قرار تعلیق تعقیب و انتهای مدت آن به پایان رسیده است. 🔸 علاوه بر این، چنانچه قرار «ترک تعقیب» صادر شده باشد و پس از گذشت یک سال از تاریخ صدور آن شاکی مجددا مبادرت به طرح شکایت نموده باشد، موضوع از اعتبار امر مختوم برخوردار است. 🔸پس از صدور و قطعی شدن قرار «بایگانی پرونده» نیز امکان تعقیب مجدد متهم وجود ندارد و موضوع مشمول قاعده اعتبار امر مختوم خواهد بود. 🔸در مواردی هم که مقام قضایی بر طبق ماده ۳۹ قانون مجازات اسلامی حکم به معافیت از کیفر صادر نماید، پس از قطعیت، موضوع مشمول قاعده اعتبار امر مختوم است زیرا بر طبق ماده پیش گفته صدور این حکم منوط به احراز مجرمیت متهم (اظهار نظر ماهوی در خصوص موضوع) است. #کانال_قاضی_جهانبخش_عضو_شوید👇 @jahanbakhshali

🔷 آیا اصولاً چنین بینشی صحیح است که بگوییم در موارد سکوت ق.آ.د.ک باید به مقررات ق.آ.د.م مراجعه نمود؟ 1⃣. اصولا به طور کلی ق.آ.د.ک مخصوص رسیدگی به پرونده های کیفری و ق.آ.د.م نیز مخصوص رسیدگی به پرونده های مدنی است‌ مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی در این باره پیش بینی شده باشد. این موارد به طور حصری در ق.آ.د.ک عبارت اند از: 🔸 در ماده 177 ق.آ.د.ک آمده است: «سایر ترتیبات و قواعد ابلاغ احضاریه و دیگر اوراق قضایی بر اساس قانون آیین دادرسی مدنی صورت می‌گیرد.» 🔸 در ماده 317 ق.آ.د.ک آمده است: «حل اختلاف در صلاحیت در امور کیفری، مطابق مقررات آیین ‌دادرسی مدنی است و حل ‌اختلاف بین دادسراها مطابق قواعد حل اختلاف دادگاه‌ هایی است که دادسرا در معیت آن قرار دارد.» 🔸 در تبصره 1 ماده 477 ق.آ.د.ک آمده است: «در صورتی که رییس دیوان ‌عالی کشور، دادستان کل کشور، رییس سازمان قضایی نیروهای مسلح و یا رییس کل دادگستری استان در انجام وظایف قانونی خود، رأی قطعی اعم از حقوقی یا کیفری را خلاف شرع بیّن تشخیص دهند، می‌توانند با ذکر مستندات از رییس قوه قضاییه درخواست تجویز اعاده دادرسی نمایند. مفاد این تبصره فقط برای یک‌ بار قابل اعمال است؛ مگر اینکه خلاف شرع بیّن آن به جهت دیگری باشد.» 🔸 در ماده 655 ق.آ.د.ک آمده است: «در هر مورد که به موجب قوانین آیین دادرسی و سایر قوانین و مقررات موضوعه اعم از حقوقی و کیفری، سند، مدرک، نوشته، برگه اجراییه، اوراق رأی، امضا، اثر انگشت، ابلاغ اوراق قضایی، نشانی و مانند آن لازم باشد صورت الکترونیکی یا محتوای الکترونیکی آن حسب مورد با رعایت سازوکارهای امنیتی مذکور در مواد این قانون و تبصره ‌های آن کافی و معتبر است.» 2⃣. با این حال، موارد مصرحه فوق مانع از استناد مراجع قضایی کیفری به اصول حقوقی مستنبط از قوانین گوناگون در راستای اصل 166 ق.ا نیست (نظریه مشورتی ۷/۹۷/۲۲۶ _ ۱۳۹۷/۲/۱۶ ا.ح.ق.ق). به تعبیر دیگر در راستای «قابلیت تفسیر موسّع» به عنوان یکی از ویژگی های حاکم بر قوانین شکلی، مقام قضایی شاغل در مرجع کیفری می تواند در موارد سکوت ق.آ.د.ک.، تا جایی که موجب نقض اصول حاکم بر رسیدگی جزایی نشود و به شرطی که حکم مقرّر در ق.آ.د.م ذاتاً مربوط به رسیدگی های مدنی نباشد (مانند سوگند منکر در مواردِ نبود ادلّه اثباتی به تقاضای خواهان)، از مقرّرات ق.آ.د.م استفاده نماید. 🔹برای مثال در تبصره ماده ۳ ق.آ.د.م آمده است: «چنانچه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند پرونده به شعبه ديگری جهت رسيدگی ارجاع خواهد شد.» با توجّه به فقدان چنین حکمی در ق.آد.ک.، در امور جزایی نیز چنانچه قاضی دادگاه مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند، امکان ارجاع پرونده به شعبه دیگر جهت رسیدگی وجود دارد. همچنین احکام مقرّر در مواد 4 (ممنوعیّت صدور حکم کلی)، 7 (ممنوعیّت رسیدگی بدوی در دادگاه تجدیدنظر) و 33 تا 47 (مقرّرات مربوط به وکالت) ق.آ.د.م نیز با استفاده از تفسیر موسّع در دادرسی های کیفری قابل استناد است. ♦️یالثارات الحسین، لبیک یا زینب #کانال_قاضی_جهانبخش_عضو_شوید👇 @jahanbakhshali

🔷 آیا مقررات توبه و موارد سقوط دعوایی عمومی در این موارد (جرایم تعزیری درجه ۶، ۷ و ۸) شامل جرایم قابل گذشت و یا جرایمی غیرقابل گذشتی که شاکی خصوصی در آنها مطرح است نیز می شود؟ ♦️ در این راستا در ماده 115 ق.م.ا آمده است: «در جرائم تعزیری درجه شش، هفت و هشت چنانچه مرتکب توبه نماید و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، مجازات ساقط می شود.» ◀️ چالش: آیا در بزه «ورود به عنف به منزل مسکونی» که قابل گذشت بوده و شاکی خصوصی نیز دارد، در فرض اصرار شاکی بر مجازات متهم، مقام قضایی می توان به استناد توبه وی، قرار موقوفی تعقیب ایشان را صادر نماید؟ 1⃣. به عقیده برخی ها اطلاق مقرّرات ماده 114 ق.م.ا شامل تمام جرایم اعمّ از قابل گذشت و غیرقابل گذشت می شود (مصدق، محمد، شرح قانون مجازات اسلامی، ص 327). 2⃣. برخی دیگر عقیده بر عدم شمول ضوابط مربوط به توبه در خصوص جرایم قابل گذشت دارند. این گروه جرایم قابل گذشت را با حدّ قابل گذشت «قذف» مقایسه نموده و بیان می نمایند که چون قانونگذار در ماده 114 ق.م.ا توبه متهم در حدّ قذف را فاقد اثر دانسته است، بنابراین در جرایم قابل گذشت نیز توبه متهم فاقد اثرقانونی است. اینان علاوه بر این عقیده دارند که اسقاط مجازات به جهت توبه مرتکب، نوعی عفو از سوی حاکم اسلامی محسوب می شود و حال آنکه حاکم در حقّ الناس و از جمله جرایم قابل گذشت چنین اختیاری ندارد (سبزواری نژاد، حجت، حقوق جزای عمومی، ص 342). 3⃣. برخی دیگر نیز با ارائه نظری منطقی بیان نموده اند که چون مهم ترین شرط توبه بر اساس موازین شرعی اداء حق الناس و جلب رضایت شخصی است که گناه و ظلم علیه او واقع شده است، تا زمانی که شاکی خصوصی رضایت نداده باشد (در جرایم غیرقابل گذشت) و یا حقّ وی از سوی مجرم اداء نگردیده است (در جرایم قابل گذشت و غیرقابل گذشت) شرایط توبه وجود ندارد (طهماسبی، جواد، آیین دادسی کیفری، جلد اوّل، صص 252 – 253).✅ 🔹نظر سوم به عدالت نزدیک تر است و از طرفی شرایط توبه را باید در «فرهنگ لغت دین» جستجو کرد و دین اسلام نیز بر لزوم ادای حق الناس تصریح فراوان دارد. ♦️یالثارات الحسین، لبیک یا زینب #کانال_قاضی_جهانبخش_عضو_شوید👇 @jahanbakhshali